Saiba quais as diferenças entre estes dois termos comuns em reclamações trabalhistas.
Em ambos os casos, sua conceituação é fruto de uma exploração baseada principalmente na Jurisprudência e na Doutrina, mas de forma alguma alijada dos termos legais.
O desvio de função é caracterizado pela contratação do trabalhador para exercer as atividades próprias de um cargo X e, de forma não esporádica, exerce atividades ligadas a um cargo diverso daquele para o qual foi contratado.
Na prática: um acórdão exarado pela 6ª Turma do TST, apreciando, em sede de Recurso de Revista, nos autos do processo n. 44100-89.2008.5.01.0007, matéria que discutia a questão do desvio de função explana da seguinte forma:
O reclamante está enquadrado no atual PCCS da ré, no cargo de auxiliar de apoio profissional classe 2, nível A. Contudo, exerce efetivamente as atribuições inerentes ao cargo de operador de equipamentos auxiliares e bombas, o que se traduz em irregular desvio de função (…).
As principais fundamentações contra o desvio de função consistem na tese do enriquecimento ilícito do empregador, na configuração de ato ilícito (nos termos do artigo 927 do Código Civil), e na disposição contida no artigo 483, alínea a da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.
Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
- a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
Ademais:
RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PARCELAS VINCENDAS. A percepção das diferenças salariais decorrentes de desvio de função visa evitar o enriquecimento ilícito do empregador, ao qual é imposto o dever de fiscalizar seus empregados e as atividades que cada um desenvolve (…) Recurso de revista a que se dá provimento. (TST – RR: 441008920085010007, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 30/04/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014)
Sobre os direitos decorrentes da irregularidade do desvio de função nós podemos citar a Orientação Jurisprudencial n. 125, da Seção de Dissídios Individuais I:
125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
Se, na composição da lide, for reconhecido o desvio de função, o trabalhador terá direito às diferenças salariais vencidas no período de 05 anos, contados a partir da data do ajuizamento da Reclamação Trabalhista, conforme a disposição inserida na Súmula n. 275 do TST.
TST Enunciado nº 275 – Res. 8/1988, DJ 01.03.1988 – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 – Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1 – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Demanda – Desvio Funcional e Reenquadramento – Prescrição
I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
O segundo pleito, o que diz respeito ao acúmulo de função, é caracterizado pela atividade estranha ao contrato de trabalho firmado concomitantemente com as atividades finais inerentes ao cargo de contratação.
A Doutrina e a Jurisprudência não são pacíficas em relação à possibilidade de caracterização e concessão do pleito de acúmulo de função, de forma que o pedido de deferimento de acúmulo de função enfrentará uma dificuldade maior do que o de reconhecimento do desvio de função.
Entretanto, à luz do entendimento jurisprudencial do TST, a questão adquire contornos bastante definidos, de forma que este Tribunal Superior é pela procedência dos pedidos de acúmulo de função, se devidamente comprovadas as atividades próprias e estranhas ao contrato de trabalho de forma concomitante.
Vejamos:
ACÚMULO DE FUNÇÕES. CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que ficou demonstrado o acúmulo de funções, porquanto, além de executar as atividades para as quais a reclamante fora contratada (técnica de enfermagem), as acumulava com as que deveriam ser exercidas por assistente médico, que lhe exigiam maior responsabilidade e conhecimentos técnicos, razão pela qual devido o pagamento do acréscimo salarial. (…) Agravo de instrumento não provido. (TST – AIRR: 1347520115040011, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 25/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2014)
Analisando o mérito do julgado acima, o Ministro Lélio Bentes, integrante da 1ª Turma do TST discorre o seguinte:
O acréscimo salarial por acúmulo de funções se justifica quando há alteração substancial ou aumento das atividades para as quais o empregado foi contratado, caracterizando novação contratual objetiva.
Uma vez que restem esclarecidas as atividades inerentes ao cargo para o qual o trabalhador foi contratado, é imperiosa a verificação das demais atividades exercidas pelo trabalhador, com o escopo de examinar sua compatibilidade com a função do contrato de trabalho.
Fonte: Ygo Aquino – Jusbrasil
